学术研讨｜《情况说明》能否说明情况？
《情况说明》能否说明情况？
导 言
在刑事诉讼中针对辩护律师对侦查机关取证合法性的质疑，侦查机关往往会出具“情况说明”对辩护律师提出的问题一一进行回应。在马成律师刑事团队代理的刑事案件中，屡屡出现这种现象。例如在一起诈骗案中提出非法证据排除申请，而公安机关前前后后一共出具了七份“情况说明”来对取证合法性进行说明。可以说刑事实务中充斥着大量的“情况说明”，并且多数也被公诉人作为证据提交法庭，法庭一般也会采纳接受。
但是司法实践中的这种惯常做法是否经得起法律上的考验，“情况说明”是否真能“说明情况”呢？这是一个值得探讨的问题。事实上，根据相关法律、司法解释及一般法理，“情况说明”的证据效力是存在问题的。
一、“情况说明”不符合法定证据形式
《刑事诉讼法》第48条规定了我国刑事证据的八种法定类型，但是“情况说明”并不属于其中任何一种。
其一，“情况说明”不属于书证。虽然“情况说明”往往都是以书面形式出现的，但是，书证是指以文字、符号、图形等形式所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据，一般形成于案件发生之前。而“情况说明”形成于案发之后，虽然其证明事项是侦查取证的合法性，但是其内容只是侦查人员对侦查活动的事后说明，而非根据“情况说明”所记载的内容客观反映取证过程的合法性，不符合书证的本质特征。
其二，“情况说明”也不能归属为证人证言。证人只能由具备认知能力的自然人担任，机关法人及其分支单位不能作为证人，证人证言是经过证人的主观认知后的产物。关于取证程序的“情况说明”一般是以侦查机关的口吻和视角书写的，虽有办案人员的签名，但仍要由侦查机关的盖章确认。因此，“情况说明”不单纯是侦查人员对侦查活动的说明，更是侦查机关意志的直接反映，显然也不符合证人证言的本质特征。
而至于《刑事诉讼法》48条规定的其他证据形式与“情况说明”更是难以搭边。因此，“情况说明”在形式上不符合法定证据形式中的任何一种。
二、“情况说明”不具有法定证据能力
根据《刑事诉讼法》第57条的规定，检察院为了证明取证的合法性，可以提供一定的证据材料。实践中这种证据材料多数是以公安机关的“情况说明”形式出现的，以此表明侦查人员在侦查取证过程中没有非法取证的情形。
然而，“情况说明”只是侦查机关的一面之词，侦查机关不会自证其罪，“情况说明”无一例外说明的是侦查人员的取证程序合法，收集的证据具有法律效力的情况。没有一份呈现在法庭上的“情况说明”会承认自己有违法取证的行为。另一方面，这种“情况说明”的出具具有很大的随意性，侦查机关可以根据需要任意出具这样的说明。在上面提到的马成律师刑事团队办理的诈骗案中，公安机关先后出具的七份情况说明，就出现了后者否定前者的现象。
这种随意性决定了其权威性和真实性必然经不起考验，最高人民法院也注意到了这一问题，所以在《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉解释》）第101条第2款规定：“公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法性的证据。”
值得注意的是，此处规定的是“不能…作为…证据”，而不是“不能作为定案依据”，区别在于前者否定的直接是其证据能力，也就是证据资格，而后者否定的是证据能力和证明力。也就是说侦查机关出具的“情况说明”如果没有其他证据印证，首先在形式上即不具有法定证据资格，不能单独作为说明取证过程合法的证据使用。
三、“情况说明”不是法定的证明方法
“情况说明”的目的在于证明取证过程的合法性，但是上述司法解释的规定很明确，说明材料不能单独作为证明取证过程合法性的证据。也就是说，公诉机关对取证合法性的证明不能仅凭一纸“情况说明”，必须结合其他证据，比如《刑诉解释》第101条第1款规定：“法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通过有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式”。而仅有“情况说明”的情况下，其本身不能单独作为证据使用，不具有证据资格，在证明方法上达不到证明取证程序合法的目的。
在刑事诉讼中辩护律师多数不认可“情况说明”合法性，但是“情况说明”仍然在法庭上大行其道，而法官也往往倾向于采纳该类证据。“情况说明”的非法定性与司法实践的习惯性存在明显冲突。马成律师刑事团队建议，对于取证合法性的证明，原则上应由侦查人员出庭说明情况代替侦查机关出具“情况说明”。侦查人员出庭存在困难的，应由侦查人员本人作为侦查活动的参与者与见证者出具证言笔录接受法庭质证，使其在形式上和内容上获得合法的证据能力与证明力。
作者简介
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